Rechtliche Aspekte des Coronavirus in der Schweiz VI – Schutz der besonders gefährdeten Arbeitnehmer

Das Corona-Virus stellt die Gesellschaft und die Wirtschaft vor grosse Herausforderungen. Ein zentrales Thema ist dabei der Schutz der besonders gefährdeten Personen in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer. Der vorliegende Artikel will aufzeigen, welche Personen in diese Kategorie fallen und die Sonderregelungen für die entsprechenden Personen, welche am 17. März 2020 in Kraft getreten sind und seither bereits zweimal überarbeitet wurden, zuletzt per 17. April 2020, vorstellen und kurz kommentieren.

• Wer gilt als besonders gefährdeter Arbeitnehmer?

Wer als besonders gefährdeter Arbeitnehmer gilt, ist in Art. 10b der bundesrätlichen COVID-19-Verordnung 2 geregelt. Als solche gelten Personen ab 65 Jahren und Personen, welche insbesondere folgende Erkrankungen aufweisen:

• Bluthochdruck
• Diabetes
• Herz-Kreislauf-Erkrankungen
• chronische Atemwegserkrankungen
• Erkrankungen und Therapien, welche das Immunsystem schwächen
• Krebs

Diese Kategorien werden im Anhang 6 der bundesrätlichen COVID-19-Verordnung 2 (abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20200744/index.html#app6ahref0) an Hand medizinischer Kriterien präzisiert bzw. näher eingegrenzt (z.B. wird bei Bluthochdruck und Diabetes eine besondere Gefährdung nur vermutet, wenn gewisse weitere Merkmale erfüllt sind und werden die Erkrankungen, bei deren Bestand eine besondere Gefährdung zu vermuten ist, näher spezifiziert). 

Die entsprechende Liste soll vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) laufend entsprechend dem Stand der neusten Erkenntnisse nachgeführt werden. Sie ist allerdings ausdrücklich nicht abschliessend. Eine klinische Beurteilung der Gefährdung im Einzelfall bleibt stets vorbehalten.

Zur Geltendmachung der besonderen Gefährdung genügt bereits eine formlose persönliche Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber ist berechtigt, ein ärztliches Attest zu verlangen. In einem solchen Attest muss der Arzt nur bestätigen, dass eine relevante Erkrankung bzw. eine besondere Gefährdung vorliegt. Weitergehender gesundheitlicher Angaben bedarf es nicht.

Bei Zweifeln / Missbrauchsverdacht steht dem Arbeitgeber das Instrument einer vertrauensärztlichen Überprüfung bzw. Untersuchung zur Verfügung. Auch der Vertrauensarzt darf dem Arbeitgeber ohne eine anderslautende Ermächtigung des Arbeitnehmers aber keine weitergehenden gesundheitlichen Angaben mitteilen, sondern nur seine Beurteilung, ob eine besondere Gefährdung vorliegt oder nicht.

• Was gilt denn nun für die besonders gefährdeten Arbeitnehmer?

Art. 10c COVID-19-Verordnung 2, der am 17. März 2020 in Kraft trat, sah in seiner ursprünglichen Fassung schlicht und einfach vor, dass besonders gefährdete Arbeitnehmer nur noch von zu Hause aus arbeiten und dort, wo dies nicht möglich ist, von ihren Arbeitgebern unter Lohnfortzahlung freigestellt werden müssen.

Per 21. März 2020 wurde diese Regelung dahingehend ergänzt bzw. angepasst, dass die Arbeitgeber geeignete organisatorische und technische Massnahmen treffen müssen, welche es den besonders gefährdeten Arbeitnehmern ermöglichen, von zu Hause zu arbeiten. Für Fälle, wo dies auf Grund der Tätigkeit oder mangels realisierbarer Massnahmen am üblichen Arbeitsort nicht möglich ist, wurde bestimmt, dass besonders gefährdete Arbeitnehmer auch (wieder) vor Ort eingesetzt werden dürfen, die Arbeitgeber jedoch mit geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und Distanz eingehalten werden.  

In ihrer aktuellen Fassung, welche seit dem 17. April 2020 gilt, ist wieder klargestellt, dass besonders gefährdete Arbeitnehmer wo immer möglich ihre Arbeitspflichten von zuhause aus erfüllen sollen.  Um ihnen das „Home Office“ zu ermöglichen, müssen die Arbeitgeber geeignete organisatorische und technische Massnahmen treffen.

Wo sich ihre angestammte Arbeitsverpflichtung nicht von zuhause aus erledigen lässt, müssen die Arbeitgeber den besonders gefährdeten Arbeitnehmern bei gleicher Entlöhnung eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen, welche sich von zuhause aus erledigen lässt.

Einzig dort, wo aus betrieblichen Gründen ihre Präsenz vor Ort (ganz oder teilweise) unabdingbar ist, dürfen besonders gefährdete Arbeitnehmer – in ihrer angestammten Tätigkeit oder aber ersatzweise bei gleichem Lohn im Rahmen einer gleichwertigen Ersatztätigkeit – noch vor Ort beschäftigt werden.

In solchen Fällen müssen allerdings folgende Voraussetzungen erfüllt werden:

• Der Arbeitsplatz muss so ausgestaltet sein, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist, namentlich indem ein Einzelraum oder ein klar abgegrenzter Arbeitsbereich unter Berücksichtigung des Mindestabstandes von 2 Metern zur Verfügung gestellt wird.

• In Fällen, in denen ein enger Kontakt nicht jederzeit vermieden werden kann, werden angemessene Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip ergriffen (Substitution, technische Massnahmen, organisatorische Massnahmen, persönliche Schutzausrüstung). Dieses STOP-Prinzip beinhaltet nach den Erläuterungen des BAG zur COVID-19-Verordnung 2 Folgendes:

• Substitution: Tätigkeiten, bei denen es zu engem Kontakt kommen kann, werden durch andere Tätigkeiten ersetzt.

• Technische und organisatorische Massnahmen: Mittels technischer und organisatorischer Massnahmen werden Tätigkeiten, bei denen es zu engem Kontakt kommen kann, in anderer Form ausgeführt (z.B. Kundenkontakt über elektronische Mittel anstatt direkt), oder es werden spezielle Schutzvorrichtungen installiert (z.B. Plexiglasscheiben) und Schutzmassnahmen getroffen (z.B. Desinfektionsmittel etc.).

• Persönliche Schutzausrüstung: z.B. Schutzbekleidung, Atemschutzmasken, etc.

Die betroffenen Arbeitnehmer müssen hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen angehört werden, d.h. sich diesbezüglich ebenfalls äussern und ihre Vorstellungen einbringen können.

Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, dürfen die betroffenen Arbeitnehmer die Leistung der ihnen zugewiesenen Arbeit ablehnen.

Darüber hinaus – und das ist bemerkenswert – dürfen besonders gefährdete Arbeitnehmer nach der letzten Revision Arbeitsleistungen vor Ort sogar bei Erfüllung all dieser Voraussetzungen ablehnen, wenn sie die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom Arbeitgeber getroffenen Massnahmen aus besonderen Gründen für sich als zu hoch erachten. Die Bestimmung sieht zwar vor, dass die Arbeitgeber auch diesbezüglich ein ärztliches Attest verlangen dürfen. Unklar ist allerdings, was für besondere Gründe in solchen Fällen ärztlich bestätigt werden müssen, genügt doch nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung letztlich ein subjektives Empfinden der betroffenen Arbeitnehmer.

Die Lohnzahlungspflicht der Arbeitgeber besteht in all diesen Konstellationen uneingeschränkt weiter – insbesondere auch dort, wo Arbeitnehmer berechtigterweise eine Arbeitsleistung vor Ort ablehnen.

• Kommentar und weitere Hinweise

Diese Regelung steht im Einklang mit den weiteren momentan gültigen Empfehlungen der Behörden. Besonders gefährdete Arbeitnehmer sollen nur in Ausnahmefällen das Haus verlassen und besonders geschützt werden. Sie sollen sich nicht vor einer Pflicht zur Arbeitsleistung vor Ort fürchten müssen.

Die Geltendmachung einer besonderen Gefährdung ist für Arbeitnehmer auf einfache Weise möglich. Bereits eine persönliche Erklärung genügt. Nur auf Verlangen muss ein ärztliches Attest beigebracht werden. Das Arztgeheimnis bleibt gewahrt. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung ist ihnen unbefristet zugesichert. Umgekehrt müssen Arbeitgeber aber erwarten dürfen, dass die Betroffenen sich flexibel zeigen in Bezug auf die von ihnen von zuhause aus als Gegenleistung zu erbringende Arbeitsleistung, zumal vor dem Hintergrund ihres weitgehenden Ablehnungsrechts für Arbeitsleistungen vor Ort.

Für die Arbeitgeber ist diese Regelung eine grosse Herausforderung. Sie müssen alle erforderlichen Vorkehrungen treffen, um ihren besonders gefährdeten Arbeitnehmern, wo immer möglich, Arbeiten zuzuweisen, welche sich von zuhause aus erledigen lassen. Wo die Präsenz dieser Arbeitnehmer vor Ort unabdingbar ist, dürfen sie diese nur noch unter strengen Schutzmassnahmen vor Ort einsetzen.

Wo die Betroffenen sich auf das ihnen eingeräumte Ablehnungsrecht berufen, sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Lohn fortzuzahlen, auch wenn die Gegenleistung in Form von Arbeit ausbleibt. Und dies nicht nur (wie z.B. bei Krankheit/Unfall) während einer beschränkten, sich nach dem Dienstalter richtenden Zeit, sondern solange wie die aktuelle Situation (und die aktuelle Regelung) fortbesteht.  Diese finanzielle Zusatzlast können die Arbeitgeber bislang kaum abwälzen. Insbesondere erbringen die privaten Krankentaggeldversicherungen kaum Leistungen, wo nicht auch eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Sinne ihrer Versicherungsbedingungen vorliegt. Vorstellbar erscheint immerhin ein Gesuch um Kurzarbeit für die betreffenden Arbeitnehmer mit einer entsprechenden Begründung. Dies setzt allerdings die Zustimmung der Betroffenen sowie ihre Bereitschaft zu einer Lohneinbusse von 20% voraus. Hier sollte die Politik unbedingt auch für die Arbeitgeber zeitnah Abhilfe vorsehen.

Der Kündigungsschutz für die besonders gefährdeten Arbeitnehmer richtet sich mangels besonderer Regelungen nach den ordentlichen, für sämtliche Arbeitnehmer geltenden Bestimmungen. Danach besteht ein zeitlicher Kündigungsschutz – insbesondere eine in der Dauer vom Dienstalter abhängige Kündigungssperrfrist – lediglich im Rahmen von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR, d.h. nur, wenn auch eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit besteht. Arbeitgeberkündigungen von besonders gefährdeten Arbeitnehmern sind allerdings in jedem Fall unter dem Aspekt des sachlichen Kündigungsschutzes (Schutz vor missbräuchlicher Ausübung des Kündigungsrechts) sehr heikel und wollen im Einzelfall gut überlegt sein. Wird eine Arbeitgeberkündigung als missbräuchlich qualifiziert, ist sie zwar weder ungültig, noch besteht ein Anspruch des gekündigten Arbeitnehmers auf Wiederanstellung. Hingegen kann ein Gericht bei Bejahen einer Missbräuchlichkeit den kündigenden Arbeitgeber dazu verurteilen, dem gekündigten Arbeitnehmer eine Entschädigung von bis zu einem halben Jahreslohn zu bezahlen.